统一小茗悄然更换涉诉包装
作者：法治周末 辛颖
升级前与升级后的小茗同学包装。 资料图
虽然这一案件并未终局，但在今年2月，小茗冷泡茶就已宣布包装升级，最显著的特点就是为小茗同学卡通形象戴上了“帽子”。
“认真搞笑，低调冷泡”——这是统一企业小茗同学系列饮品的广告语。但小茗同学系列饮品却不似其广告语这般低调，业绩表现不俗的同时还给统一企业惹上了官司。
3月9日下午，统一企业侵权案二审在北京市知识产权法院开庭，而这场已经超过一年的“小明”与“小茗”之争仍在继续。
小明文化法定代表人邓皓告诉法治周末记者：“在一审判定构成侵权后，统一企业曾主动与我们沟通过一次合作意向，但是双方最终没能达成协议。而我也要给为小明付出过辛苦努力的团队一个交代。”
值得注意的是，就在二审开庭之前，小茗同学系列饮品在今年2月推出了新包装。
记者就此次包装升级是否与在审侵权案件有关向统一企业发出采访邮件，但截至发稿尚未得到回复。
“其实消费者应该很难注意到小茗同学包装升级与侵权诉讼之间的联系。一方面饮品升级包装在业内很常见，另一方面小茗同学的包装特点主要在于瓶身设计与整体形象，IP形象的部分变化并不会非常显著，不像加多宝的红罐与金罐之间有着极为明显的特点变化。”饮品行业观察家马磊在接受法治周末记者采访时说道。
因卡通形象对簿公堂
2015年8月，因小茗冷泡茶的卡通形象与小明卡通形象高度重合，北京琢木世纪网络科技有限公司（现更名为小明文化发展有限责任公司，以下简称“小明文化”）以著作权侵权纠纷和不正当竞争为由，将统一企业送上了被告席。
2016年9月，海淀区人民法院一审判决统一企业的“小茗同学”卡通形象侵犯了系列美术作品《小明》的著作权，但不构成不正当竞争。判令统一企业立即停止侵权行为，并赔偿小明文化50万元及诉讼支出2070元。
随后，小明文化与统一企业均提起上诉。
虽然一审法院认定统一企业侵犯了小明文化的著作权，但对于小明文化提出的500万元赔偿却不予支持。
根据著作权法第49条第三款，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
一审法院认为小明文化未能提供具体损失的依据，酌情予以50万元赔偿。
“虽然这是顶格赔偿了，但是相对于小茗同学的销售额来讲实在微不足道。而如果我们辛辛苦苦创作出的形象被侵权后就这样草草了之，中国动漫产业还如何继续发展。”邓皓说道。
在上诉请求中，小明文化依然坚持统一企业赔偿500万元并承担诉讼费用。
另一方面，统一企业则认为自己不应承担任何费用。其代理律师在法庭上指出，小明文化享有著作权的小明形象独创性较低，而一审法院给予了较高标准的保护，这损害了第三人或者公众的利益，最终通过比对认定两个卡通形象具有实质性相似为错误认定。
其在上诉请求中要求撤销一审判决中要求统一企业停止侵权以及支付赔偿费用的判决，驳回小明文化的全部上诉请求，并由小明文化承担全部诉讼费用。
赔偿标准存争议
而本案具体赔偿金额的标准就涉及到我国动漫产业的形象授权费问题。
其实，500万元也只是小明文化根据其所了解的行业惯例估算出应得的动漫形象授权费作为赔偿金额标准。
小明文化代理律师保婧姣向法治周末记者介绍：“动漫形象授权费由合作双方约定，一般包括一定的初始保证金，以及按照销售额的一定比例支付的授权金。由于没有办法拿到统一企业小茗同学的具体销售数据，我们只能够根据公开数据估算在这一侵权期间小茗同学的出厂销售额，并按照一定的授权比例计算出赔偿金额为500万元。”
邓皓也介绍：“目前在中国动漫市场上，只有迪士尼的动漫形象会按照产品的市面销售价格为基准确定授权费用，且授权比例较高，大部分本土动漫市场的形象都是以产品出厂的批发价为基准，授权比例在10%左右。而我们在一审中所参照的授权比例已经相当低了。”
不过，对于这一并没有明确法律规定的计算模型，统一企业方面代理律师指出：“退一万步讲，即使小茗同学形象涉及侵权，也不能认可小明文化提出的赔偿金额。”
一方面，小茗同学是作为一款饮品在销售，动漫形象只是其中的一部分，小茗同学之所以成为“爆款饮品”是由于统一企业投入了大量人力、物力在市场、宣传等方面，小茗同学的销售额与动漫形象之间并无直接的因果关系。
另一方面，对于授权金比例问题，小明文化所补充提交的证据中，小明文化已经签订的协议中并没有大额的授权许可费用实例，而其提供的第三方动漫公司的授权许可合同的真实性也有待考证。
二审法院并未当庭宣判。
升级包装再认定侵权难度大
“圆脑袋、西瓜头发型、头顶有两根竖起的头发，前额处有单个分叉、头皮为青皮着色；小圆耳，内部有弧形线条；眼部由单腿眼镜及点状眼睛组成；鼻部由尖角线条构成；嘴部由上弧形线条构成。”邓皓对于小明卡通形象的特征早已熟记于心。
这些形象特征也是在一审中小明文化认为统一企业小茗同学卡通形象构成侵权的主要要素：小茗同学与小明西瓜头的造型是实质相同的，头顶都有支出造型，有分叉，有青皮，耳朵比例大小位置相同，不同点是没有眼睛和眼镜框，其他点不是实质相同。
而统一企业认为，小明与小茗同学以及其他卡通作品的风格都是类似，因此只能是局部的不同：小明是齐耳短发，小茗同学是明显高位的短发，是锅盖头。而小茗同学在眼镜、眼睛、嘴巴、脸型、身材等方面都有显著的不同。
虽然这一案件并未终局，但在今年2月，小茗冷泡茶就已宣布包装升级，最显著的特点就是为小茗同学卡通形象戴上了“帽子”。
“新包装修改之后，再认定侵权有较大难度，修改后的图案中人物的发型、眼、鼻子以及整个面部表情都差异很大。”北京市志霖律师事务所赵占领对法治周末记者说道。
媒体公开报道中也指出，升级后的小茗同学系列饮品在新包装的设计上可谓用心颇多，戴“帽”升级，不仅增强了标识性，也突出了各款形象之间的细致区分：
首先是人物形象，原本梳着中分头的小茗同学卡通形象这次换了新发型，更像95后一样时尚又不羁地反戴着潮帽，看起来更加逗比搞笑。形象之外，人物性格也更加丰满了。
此外，如果说上一版本的不同口味是小茗同学卡通形象的几个不同表情，新版本则更像是人格独立的几个人，每一个都个性十足耐人寻味。青柠红茶的黄小茗身配三道杠，大队长成功地演绎了人群之中我最耀眼；溜溜哒茶的绿小茗头顶逗比词库，绝对是个深受小伙伴欢迎、溜到飞起来的开心果；而冰橘绿茶的橘小茗来自中二班，涂着眼影一看就很“中二”。
不过对于升级后的小茗同学卡通形象，邓皓暂时没有相应的诉讼考虑。
小茗同学系列饮品面临业绩压力
小茗同学系列饮品除了涉及这一诉讼外，还面临业绩压力。
公开信息显示，自2015年3月上市之后，小茗同学在5个月内的销售额即突破5亿元。在饮品行业普遍增速放缓的行业背景下，小茗同学成为了当年统一企业推出的“爆款新品”，其火热程度一直延续到2016年。
