不同行政管理领域的违法建筑，按法律规定由相应的行政主管部门依法处置。例如，对非法占用土地的违法行为，国土部门应先认定是否符合土地利用总体规划。如不符合土地利用总体规划，土地管理部门应与规划部门或乡镇政府会商，确认违法建筑是否需要拆除，如需拆除则移交规划部门或乡镇政府作出拆除决定，若是符合城乡规划不需要拆除，则由土地部门作出没收决定。对于不符合土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地进行违法建设的，土地部门可直接作出拆除决定或移交规划、乡镇作出拆除决定。而实际工作中，因《土地管理法》没有赋予国土部门依法处置违法建筑的行政强制权，对违法建筑的查处拆除基本由规划部门依据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)等法律法规予以实施。

　　(一)城乡规划相关法律规定

　　《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”条文里的“应当”二字表明，这是法律强制性规定，即必须具备的条件，达不到这个条件就是违法。城乡规划领域违法建筑还应当包括违反城市、镇规划的临时建筑，违反乡、村规划的农民住宅、乡镇企业建筑、乡村公共设施以及公益事业设施等。《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”由本条法律规定可见，违反规划的违法建筑可以分为两种情形：一种是未取得建设工程规划许可证建设的违法建筑,另一种是违反建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑。第一种情形是指在城市、镇规划区内，建设单位或个人在未经规划审批、未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设的建筑物、构筑物等工程设施。第二种情形涵盖的面比较广，是指在城市、镇规划区内虽然取得了建设工程规划许可证，但当事人违反建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物等工程设施。须特别强调，《城乡规划法》自2008年元月1日开始实施，根据“法不溯及即往”的原则，在此之前的认定依据为1990年4月1日开始实施的《城市规划法》，而我省在1992年才制定实施办法，在这之前缺乏规范、统一的建设规划报批程序。因此，对于那些实施规划管理以前、未经过规划审批的建筑，则不能依据《城市规划法》而应依据《土地管理法》等其他法律来认定是否为违法建筑。

　　(二)处理办法

　　按照《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建筑的处理主要有责令停止建设、责令限期改正并处罚款、限期拆除和没收四种方式。

　　1.责令停止建设。城乡规划主管部门发现建设单位(包括自然人)未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设的，首先应立即发出停建通知，责令其立即停止违法建设活动，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。如当事人继续实施违法建设的，规划执法部门、乡镇人民政府可组织直接对其继续施工的违建部分予以拆除。

　　2.责令限期改正并处罚款。责令限期改正恢复原貌，即：对于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令建设单位在规定的期限内采取改正措施。“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。根据行政处罚法规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但首先应要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在。责令限期改正是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。“责令改正”可分为以下两种情形：对于未取得建设工程规划许可证进行违法建设，如符合规划、或对已经建成的予以改建使其符合城乡规划的，建设单位应当按照法律规定补办建设工程规划许可证;如不符合规划或不能通过改建措施达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。

　　这里还须厘清两个错误观点：一是对违法建筑行政处罚的追诉时效的争议。有人依据《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”认为，违法行为如果从违法行为发生之日起二年内没有被发现，或没有证据证明其违法建设行为在二年内被发现，即使违法建筑一直存在，就不再给予行政处罚(既不能罚款，也不能拆除或没收)。但他们没有认识到，违法建筑物的存在，就等同于违法行为处于继续状态，查处违法建设，即包括对违法建设行为和作为其载体(在建工程)或者结果(已建工程)的违法建筑两方面的处理，所以不受追诉时效影响。全国人大常委会法工委对住房城乡建设部请示的答复意见(法工办发〔2012〕20号)也已明确“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。二是有人认为规划部门对违法建设当事人作出责令停止违法建设、责令限期改正违法建设行为的决定后，不能由执法部门督促、帮助、限定违法当事人直接拆除违法建筑、消除影响，而应由执法部门走依法行政强制程序拆除违法建筑。笔者认为，如当事人所建房屋不合规划要求，违法建筑对规划的影响就一直存在，应视为持续状态，不受时效影响，规划执法部门可以督促、帮助、限定违法当事人直接拆除违法建筑。首先从法律角度分析，“拆除”违法建筑、责令(限期)改正，是对违法结果的一种纠正，而不是行政处罚。在性质上，处罚是惩罚与制裁手段，其虽有促使纠正问题和防患未然的目的与功效，但本身并非一种纠正、矫治措施。对任何时候的过错及其结果进行纠正，都正当、合理。不是行政处罚，当然就不受时效的制约，所以拆除历时较长的违法建筑和及时发现的违法建设可行合法。《行政处罚法》第八条“行政处罚的种类”中并没有“责令改正违法行为(违法结果或者违法存在)”一项，而且目前尚无其他的法律、行政法规规定“改正”是一种行政处罚。《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。这说明“改正违法行为”同“行政处罚”就是两回事。所以责令(限期)拆除(责令停止建设、补办手续或者改建)只是对违法行为或者(以及)其结果进行纠正的一种通常性行政处理，而非行政处罚(强制拆除则是在责令无效的情况下所采取的一种行政强制措施)。其次从执法实践上看，国务院法制办公室2000年12月1日函复四川省人民政府法制办公室请示时称“《城市规划法》第四十条规定‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为”。第三从实际出发，如认为违法建筑一旦开始建设，不管建成与否，均须按行政强制程序依法组织强拆，这样既造成执法时限长、行政成本高，也不利于及时快速消除违法建设的影响，给违法建设当事人增加更多违法成本。

　　罚款。对于违法建设当事人所建的违法建筑可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。适用罚款的处罚方法时，首先要符合《城乡规划法》规定罚款的前提条件，即“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”。二是正确把握“能否消除影响”这个关键。认定通过改正措施后能否消除对规划实施的影响，是正确实施行政处罚的关键：违法建筑违反了规划的“硬性规定”(也可称之为“强制性规定”)，它的存在使规划的硬性规定不能得以顺利实现;违法建筑的存在使合法的规划建设方案不能得以顺利实施，即可认定为无法消除影响。凡是不存在这两种情况的违法建筑，一般可以认定为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，给予罚款处罚。当然，每个违法建筑都有其特殊性，需具体问题具体分析。《城乡规划法》规定的罚款数额有两个标准，一个是单独适用罚款的数额标准(工程造价的5%到10%)，一个是并处罚款的数额标准(工程造价的10%以下)。

　　3.限期拆除。违法建设当事人所建的违法建筑，无法采取改正措施消除对规划实施形成影响的，应限期拆除。要正确适用限期拆除的处罚方式，应注意以下几个方面。

　　(1)限期拆除的前提条件。《城乡规划法》规定的限期拆除的前提条件是“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”。就是在城市规划区内，没有经规划审批许可的违法建设行为造成的违法建筑对要合法规划的实施具有严重影响的要限期拆除。

　　(2)限期拆除的执行。根据现行的法律规定，限期拆除的执行一般有两种方式，即自行拆除和强制拆除。强制拆除又可分为司法强制和行政强制两种。自行拆除,是指行政机关对当事人下达行政处罚决定后，当事人在规定的期限内，按照处罚决定确定的方式自行拆除违法建筑。强制拆除,是指行政机关对当事人下达行政处罚决定后，当事人拒绝履行限期拆除义务，而由行政机关或人民法院强行拆除。行政机关申请人民法院组织强行拆除的，称为司法强制;行政机关决定并组织强行拆除的，称为行政强制。

　　(3)行政强制拆除。《城乡规划法》第六十八条明确规定了采取行政强制拆除措施必须具备的法定条件和必须遵守的法定程序。法定条件包括：行政机关作出责令改正或者限期拆除的决定;责令无效或当事人逾期不拆除违法建筑。法定程序是,由县级以上地方人民政府责成有关职能部门采取强制拆除措施。笔者认为，具体应做好三项工作：一是立案告知。由行政机关将违法建设行为的事实、证据、适用法律、处罚决定、限期拆除决定、当事人未自行拆除需强制拆除等事项及时通知当事人，并陈述清楚其应履行的义务与主张权利的途径方式。二是思想工作先行。对当事人要耐心细致作好思想工作，动之以情，晓之以理，胁(示)之以威(法),导之以行。尽量督促当事人自拆或引导帮助协助拆除违法建筑。三是强制执行。职能部门依照法定职能依法组织强制拆除。在强制拆除前，依据《行政强制法》规定程序，应当张贴强制拆除公告，公布行政处罚决定的内容和强制拆除的决定。

　　4.没收实物或者违法收入。“没收”这一处罚方法的适用，其实体要件和程序要件与强制拆除基本相同。不同的是，具备了强制拆除的必备条件后，已无法采取措施消除对规划实施的影响，但又不能拆除的，才能适用没收这一行政处罚措施。具体由城乡规划主管部门决定没收该建筑、构筑物或其他设施。拒不移交没收物的，司法部门可予强制执行，没收后的产权属于人民政府，由人民政府委托财政或国资部门对没收实物予以拍卖、安排使用或在条件成熟后组织拆除。已无法没收的，如该建筑已经售出，就要没收有关当事人的违法收入。在违法建筑不能拆除的情况下，没收和罚款“可以”并处。这里的“可以”，法律上称之为选择性规定，也称之为弹性规定，可以选择，也可以不选择，具体根据行政处罚案件的实际情况而定。

　　实践中，违法建筑的情况比较复杂，有的可以通过采取补救措施予以改正;有的需要全部拆除，有的需要部分拆除;有的改正或者拆除难度较大、社会成本较高，如何进行处罚需要综合考虑，既要严格执法，防止“以罚款代替没收或拆除”，又要从实际情况出发，区分不同情况。但对违法建设的处罚，必须坚持提高违法成本、使违法者无利可图的原则，这样才能有效地遏制违法建设，保障城乡规划的顺利实施，为城镇的发展提供一个良好的建设环境与建设秩序。 (许 淞)